En juillet 2022, la décision Dobbs de la Cour Suprême des États-Unis a opéré un revirement de la décision Roe (elle-même déjà affaiblie par Casey en 1992), en laissant aux États la liberté de réglementer l’avortement.

L’émotion suscitée par cette décision a traversé l’Atlantique pour arriver devant notre chambre basse du Parlement, l’ Assemblée nationale . Suite à cela, de nombreuses propositions de lois constitutionnelles ont été déposées jusqu’à ce que le 24 novembre 2022, la proposition de loi constitutionnelle n°34 portée par la députée insoumise Mathilde Panot, a été adoptée.

Cette loi constitutionnelle prévoit d’inscrire à l’article 66 de la Constitution (selon Le Monde , mais 66-2 dans la proposition de loi) que :

« La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

Symboliquement important, il n’en demeure pas moins que juridiquement parlant, inscrire le droit d’avorter dans la Constitution ne garantit en rien son effectivité, voire pire, pourrait le diminuer. Qui plus est, cette proposition paraît être déconnectée de la réalité de la justice constitutionnelle française.

Le renversement du droit à l’avortement en France est inexistant

Si la décision Dobbs a légitimement pu susciter des émotions à l’égard d’une liberté importante, il n’en demeure pas moins que réagir par une loi constitutionnelle paraît être irrationnel.

Sur le plan politique, aucun parti ne souhaite remettre en cause le droit à l’avortement. Même le Rassemblement national a souhaité constitutionnaliser la loi Veil de 1975. Seulement 6 % de personnes souhaitent revenir sur ce droit, l’ensemble de la population a accepté cette faculté donnée aux femmes de disposer librement de leurs corps. À part pour faire du « symbolique » à défaut d’agir concrètement la justification politique paraît être inexistante ; la justification juridique est quant à elle absente.

Si la Constitution ne contient pas de disposition proclamant expressis verbis le droit à l’avortement, il n’en demeure pas moins que le Conseil constitutionnel, maître de la signification des énoncés constitutionnels, a consacré, par une interprétation constructive, la liberté de la femme qu’il fait découler de l’article 2 de la Déclaration de 1789 relatif au principe de liberté (décision 2001-446 DC du 27 juin 2001, cons.5). La liberté de la femme est un principe de valeur constitutionnelle qui signifie de manière implicite que la femme peut décider librement des choix relatifs à sa vie, y compris celui d’avorter. La loi doit donc garantir pleinement cette liberté (décision 2017-747 DC du 16 mars 2017). C’est devenu une exigence constitutionnelle pour le législateur.

On pourrait alors objecter qu’il suffirait que le Conseil constitutionnel opère un revirement de jurisprudence pour que la liberté de la femme, tel que déduit de l’article 2 de la Déclaration, ne soit plus que lettre morte.

Cette objection ne tient pas et cela pour deux raisons.

Premièrement, les revirements de jurisprudence du Conseil constitutionnel sont très rares. On en dénombre environ une vingtaine sur plus de 1770 décisions de contrôle de constitutionnalité des lois (entre le 1er janvier 1960 et le 27 novembre 2022).

Deuxièmement, quand le Conseil constitutionnel a opéré des revirements de jurisprudence, il ne l’a fait et ne le fera que dans un sens plus favorable aux droits fondamentaux, jamais dans le sens contraire. Cela tient au fait que depuis 1971 il se considère gardien des droits fondamentaux.

L’effet cliquet selon lequel on ne revient pas sur les acquis constitutionnels ou l’on ne porte pas atteinte au « trésor constitutionnel » voire au « mur constitutionnel », permet de préserver les droits fondamentaux exprimés et déduits de la Constitution. On voit bien alors que l’idée de « sanctuariser » le droit à l’avortement dans la Constitution ne tient pas non plus selon la logique juridique.

Une constitutionnalisation pouvant affecter l’effectivité du droit à l’IVG

Cela peut paraître à première vue assez paradoxal ; mais oui, cette constitutionnalisation pourrait porter atteinte à l’effectivité du droit à l’IVG, au regard de deux éléments.

La place de ce nouveau droit dans la Constitution

On ne peut pas dire qu’il y ait là une grande réflexion.

Que ce soit à l’alinéa 3 de l’article 66 ou au travers d’un article 66-2, il n’en demeure pas moins que nous sommes sous le Titre VIII, consacré à « l’autorité judiciaire ». On voit déjà mal en quoi ce droit à l’IVG serait dans le titre où y figure la peine de mort et l’interdiction de la détention arbitraire. L’ article 1er de la Constitution aurait été plus judicieux en ce qu’il évoque l’égalité entre les sexes, ou du moins leur non-discrimination. Le fait de mettre le droit à l’avortement aussi loin dans la Constitution n’est pour le coup pas très symbolique. Si le pouvoir constitué de révision avait voulu frapper un grand coup, c’est au-devant de la Constitution que ce droit aurait dû être inscrit.

La qualité rédactionnelle

Telle qu’issue de l’amendement d’un député centriste, elle laisse perplexe.

Pour rappel, la proposition de loi dispose que :

« La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ».

Il y a déjà deux problèmes.

Premièrement, les notions d’« effectivité » et « l’égal accès » sont par nature indéterminées. Ces énoncés linguistiques contiennent une gradualité normative, il n’y a pas d’univoque entre l’énoncé et la norme qu’il renferme. Ainsi, le terme « effectivité » ne renvoie à rien de concret. L’effectivité peut très bien être minimale (gratuité de l’IVG par exemple) ou maximale (prise en charge optimale de la femme) voire intermédiaire (meilleures conditions possibles).

L’énoncé « l’égal accès au droit » est aussi par nature plurinormatif, renfermant plusieurs significations possibles selon là aussi une logique de gradualité. Les termes choisis ont une texture ouverte ( hart ), les mots n’ont de signification que dès lors qu’ils sont interprétés dans un contexte déterminé. Or, la signification de l’énoncé est le fruit d’un acte de volonté des opérateurs juridiques, notamment l’interprète-authentique (interprète au-delà duquel aucune censure n’est possible).

Ainsi, par le choix de ces termes, la protection de l’IVG est affaiblie par gradualité dans l’interprétation.

Deuxièmement, qu’en inscrivant cette disposition dans la Constitution renforcerait le droit à l’IVG est assez illusoire et relève d’un certain mysticisme constitutionnel.

En raison même de leur caractère indéterminée, le législateur pourra librement naviguer dans cette « texture ouverte » et pourra toujours concilier un objectif de valeur constitutionnelle (comme la protection de la santé) avec ce nouveau droit acquis afin d’en diminuer la portée.

À cet égard, pour les questions sensibles (sociétales notamment), le Conseil constitutionnel fera preuve de déférence (par sa célèbre formule : « La Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir d’appréciation de même nature que le Parlement » (décision 74-54 DC du 15 janvier 1975, IVG) puis opérera un strict contrôle de proportionnalité entre l’objectif poursuivi et l’atteinte portée au droit.

Ainsi, le législateur pourrait assez facilement réduire l’effectivité de ce droit.

C’est là un oubli du pouvoir constitué de révision : les droits fondamentaux doivent forcément être conciliés avec d’autres droits fondamentaux ou équivalents. Donc, inscrire le droit dans la Constitution n’empêche pas de durcir les conditions du recours à l’avortement à l’occasion d’une réforme législative.

Concluons sur les justes mots de Guillaume Drago :

« La Constitution est l’expression juridique de la stabilité de la société. Il faut la respecter et ne pas y inscrire tout ce qui fait nos libertés et droits fondamentaux ».

Par 337 voix pour et 32 voix contre, la proposition de loi constitutionnelle visant à protéger et à garantir le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse (IVG) de la députée LFI Mathilde Panot a été adoptée jeudi 24 novembre lors de la niche parlementaire des Insoumis.

Nous vous expliquons pourquoi une telle insertion dans la constitution est juridiquement inutile et socialement dangereuse.

Tout commence le 24 juin 2022 aux États-Unis lorsque la Cour suprême a renversé sa jurisprudence de 1973 (Roe vs Wade) en matière d’avortement. Cet arrêt ( Dobbs vs Jackson women’s health organization ) a produit des réactions très vives dans la classe politique conduisant à plusieurs propositions de loi constitutionnelle afin d’inscrire un  « droit à l’avortement » dans la Constitution.

Ces réactions sont d’autant plus incompréhensibles juridiquement parlant que personne, dans la société politique française, ne remet en cause l’IVG. Or, invoquer cette décision est hors-sujet car elle concerne le fédéralisme américain. En l’espèce, la Cour suprême des États-Unis se borne à rendre aux États leur compétence en matière d’IVG, elle ne remet pas en cause le fond. Elle ne déclare pas l’avortement anticonstitutionnel mais juge que dans le silence de la Constitution américaine, l’IVG n’est ni imposée ni interdite au niveau fédéral.

L’état du droit positif : la loi Veil

La loi du 17 janvier 1975 sur l’IVG , dite loi Veil, énonce dans son article 1 ^er :

« La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi. »

Il s’agissait d’équilibrer les droits de la mère et ceux de l’embryon. Ce principe posé, la loi Veil l’a assorti de deux exceptions : l’avortement pour cause de détresse enfermé initialement dans un délai de 10 semaines et l’avortement thérapeutique (grave malformation fœtale ou menace pour la santé de la mère) possible jusqu’au terme. La législation française ne reconnait donc pas de « droit à l’avortement », seulement une liberté des femmes de mettre un terme à leur grossesse dans les conditions prévues par la loi.

Au niveau du droit du Conseil de l’Europe, il n’existe pas non plus de  « droit à l’avortement ». Au contraire, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) énonce :

« Le droit au respect de la vie privée ne saurait […] s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement » (CEDH, 16 décembre 2010, A., B. et C. c/ Irlande et 30 octobre 2012, P. c/ Pologne).

D’ailleurs, la CEDH admet que les États peuvent « légitimement choisir de considérer l’enfant à naître comme une personne et protéger sa vie. »

Une révision constitutionnelle inutile

Affirmer le droit à l’avortement dans la Constitution n’aurait absolument aucune conséquence sur le régime juridique de l’avortement fixé par la loi Veil.

Comme pour toute liberté, le régime juridique est fixé par la loi. Un certain nombre de textes sont venus amender la loi Veil, jusqu’à un dernier de mars 2022 (allongement du délai de 12 à 14 semaines). Si le législateur décidait de revenir à 12 mois, l’inscription du droit à l’avortement ne le lui interdirait pas puisque le législateur aménage les conditions d’exercice des droits constitutionnels.

Dans une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel considère qu’en matière de législation sur l’IVG, comme toutes les questions sociétales (avortement, euthanasie, mariage homosexuel), il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur. Par sa décision du 27 juin 2001, il a de plus rattaché à la liberté de la femme, protégée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, elle-même mentionnée au préambule de la Constitution. Ainsi, s’il n’a pas consacré un droit à l’avortement, il le considère comme une des manifestations de mise en œuvre de la liberté constitutionnelle des femmes.

La constitutionnalisation d’un droit à l’avortement conduira à s’opposer à d’autres droits constitutionnels : la liberté de conscience des médecins reconnue comme une liberté constitutionnelle, la liberté personnelle ou encore la protection de la santé publique.

L’un des arguments insistant sur la nécessité de l’inscription de ce « droit à l’avortement » dans la Constitution est fondée sur les difficultés d’accès à l’IVG. Or, cet accès est non seulement organisé par le Code de la santé publique mais garanti par le Conseil constitutionnel qui considère que l’accès aux services d’IVG relève d’une garantie de service public et respecte le principe d’égalité en organisant ces services sur l’ensemble du territoire.

Une révision constitutionnelle dangereuse

Le chemin de l’adoption d’un  tel « droit » est encore long.

En effet, une proposition de loi constitutionnelle devra être votée dans les mêmes termes par l’Assemblée nationale et le Sénat. Or les sénateurs se sont déjà exprimés sur la question le 19 octobre dernier en rejetant – 139 voix pour, 173 contre – un texte similaire porté par l’écologiste Mélanie Vogel.

Hervé Marseille, le président du groupe des sénateurs centristes déclarait dans Le Figaro :

« La plupart de nos parlementaires ont jugé qu’il n’y avait pas lieu d’inscrire l’IVG dans la Constitution. Je ne vois pas très bien pourquoi ils changeraient d’avis en quelques semaines. »

Mais ce n’est pas tout.

Comme l’exige l’article 89 de la Constitution, ce texte devra ensuite être soumis au peuple français qui est le constituant souverain, par une procédure de référendum. Cette proposition risque de créer une grave division au sein de la population française. Il s’agit donc d’un acte majeur et grave du point de vue de la cohésion nationale. L’organisation d’un référendum serait démesurée pour faire adopter un texte sans portée utile dans un pays perclus de problèmes d’une autre urgence.

Le Parlement n’a-t-il rien d’autre à faire ?

Cette révision est dangereuse par son caractère démagogique. Elle consiste à être soutenue par le gouvernement qui ne peut être soutenu par la NUPES que sur des sujets sociétaux et qui trouve là un terrain de gauche à satisfaire… Sur cette affaire comme sur d’autres, la Macronie sacrifie au symbole par calcul ou par posture et diffère le traitement des maux de la société française.

La Constitution n’est pas là pour faire des coups d’éclat symboliques

Rappelons ce que Montesquieu disait des lois et qui s’applique avec plus de force encore à la Constitution, à laquelle on ne doit toucher « que d’une main tremblante ».

Le rythme du législateur n’est pas et ne doit pas être celui de la communication politique. Toucher à la Constitution sur une question sociétale serait l’occasion de toutes les surenchères et de toutes les improvisations.

Cette réforme a clairement été imaginée, au-delà de tout calcul politicien, dans l’émotion de l’arrêt (mal compris en France) de la Cour Suprême (cf. supra ) avec une dimension symbolique sans préoccupation de ses conséquences juridiques, politiques et sociales.

L’objet de la Constitution n’est pas celui des lois. La Constitution est faite pour fixer les grands principes.

NDLA : Merci à Anne Levade, à Anne-Marie Le Pourhiet, à Guillaume Drago, à Bruno Daugeron, à Pierre Steinmetz et à Jean-Eric Schoettl dont les enseignements et les lectures ont nourri mes réflexions et m’ont permis de rédiger cet article.

Avez-vous vu des hôpitaux pris d’assaut par des hordes de fanatiques brandissant des pancartes ? Des avions à destination de l’étranger bondés de jeunes filles désespérées ? Lisez-vous chaque jour des histoires affreuses d’arrière-cuisines transformées en salles d’interventions de fortune avec des aiguilles à tricoter ? Voyez-vous des affrontements dans la rue, dans les tribunaux, dans les salles de conseil municipal ? Observez-vous médusés des prises d’otages de médecins et d’infirmières ?

Ne dites pas oui par pur esprit taquin, même si compte tenu de l’état de l’ hôpital public , on peut légitimement se poser des questions sur la sécurité relative des arrière-cuisines et des aiguilles à tricoter…

Il n’existe aujourd’hui aucun danger sur une éventuelle remise en question de l’avortement et de la contraception en France. Ceux qui estiment que la légalisation de l’avortement est une très mauvaise chose représentent à peine 6 % de la population .

Alors pourquoi ce besoin urgent et impérieux d’inscrire le droit à l’avortement dans la Constitution ?

Pour créer un peu plus de fracture dans le pays ? Pour recommencer le coup du mariage pour tous ? Pour entrer dans l’histoire ? Pour accrocher une médaille à son revers ?

Si c’est pour rejouer une centième fois la carte de la Sainte République Démocratique Laïque et Progressiste vs la Bête Immonde dopée à l’Opium du Peuple, hé bien c’est raté ! Même les infâmes fascistes grenouilles de bénitier (ou présentés comme tels) du RN veulent constitutionnaliser la loi Veil . D’ailleurs une énorme majorité de la population (81 % des hommes, 85 % des femmes) est favorable à l’autorisation de principe (donc sans condition autre que le libre choix) de l’avortement.

Plouf, la tentative de démonstration de leadership éveillé de la Macronie se transforme en non-événement mais l’histoire en dit long sur l’incapacité de la majorité actuelle à gouverner.

Populisme d’extrême centre

Toute la stratégie politicienne de la Macronie repose sur une version tripatouillée de ce vieux slogan de l’ancien Front National : « ni droite ni gauche ». Mais alors que le FN d’il y a dix, vingt ans se présentait en solution alternative pour sauver la France (et le système français), la Macronie de 2022 se présente en solution raisonnable pour faire exactement la même chose.

La raison contre la déraison. Voilà le niveau du débat.

Tout l’édifice branlant qui détient actuellement le pouvoir repose sur une seule et unique chose : être le rempart qui protège le pays des einsatzgruppen et des Khmers rouges. C’est d’ailleurs pour cela que l’on dit d’Emmanuel Macron qu’il est libéral : pas pour ses idées et pour ses actions mais par pure paresse intellectuelle : « Voyons voir dans le Larousse et Le petit Robert comment on appelle les opposants aux divers totalitarismes… »

La liberté encore une fois prise en otage

Et voilà le débat sur la liberté encore une fois instrumentalisé et encore une fois sur un sujet totalement liberticide : comment expliquer aux autres ce qu’ils doivent faire, en particulier lorsqu’ils se trouvent dans une situation personnelle extrêmement difficile, en grande fragilité et devant prendre une décision très compliquée. Yaka Fokon ! Le slogan de tous les donneurs de leçon qui savent mieux que les autres ce qui est bon pour eux.

La raison, la morale et la nécessité ne régleront jamais ce débat. Tout le monde a le droit d’avoir une opinion sur le sujet et absolument tout le monde a le droit d’en changer lorsqu’il se trouve face à la réalité et aux choix à faire. Écrire des romans de philosophie sur un sujet qui ne nous concerne pas en y agglomérant des positions de principe est à la fois totalement vain et extrêmement arrogant.

C’est le boulot des autorités morales de fixer des principes comme c’est celui des proches d’élaborer sur les tenants et les aboutissants, tout comme c’est le boulot des médecins et des conseils divers et variés de proposer et d’apporter des solutions. Mais c’est aux individus de prendre les décisions qui les concernent et qui concernent ceux dont ils ont factuellement la responsabilité.

Le gouvernement civil

Tout comme c’est au gouvernement d’empêcher que tout ce petit monde ne se tape sur la figure pour imposer son avis par la contrainte. C’est la seule raison d’ailleurs très discutable et assez utopique qui pourrait justifier l’existence du gouvernement civil.

Une action anti-avortement n’est pas en soi un crime contre la liberté : elle constitue un crime ou un délit dès que sa manifestation est violente, qu’elle trouble l’ordre public, qu’elle porte atteinte aux personnes ou effectue un chantage, exerce des pressions, harcèle…

Bloquer une autoroute pour sauver la planète ou bloquer un centre de planning familial constituent exactement le même délit. Ce qui est grave, inacceptable et qui doit être sévèrement puni, c’est l’usage de la violence.

Est-ce que l’inscription dans la Constitution va réprimer ces soi-disant désobéissances civiles ou pour être clair, ce genre de manœuvre pour faire l’intéressant et imposer ses idées ? Non : on préfère faire des beaux discours et écrire des lois, c’est bien plus facile que d’instruire et de punir les actes délictueux.

Un État inutile, prétentieux et inefficace

Quelle sera la manifestation concrète de l’inscription de l’avortement et de la contraception dans la Constitution ? Un ministère de la Vie sexuelle en charge de définir la normalité en la matière et de payer des fonctionnaires pour effectuer des contrôles et diffuser des spots radio sur les pratiques quotidiennes à effectuer ? Une version gamète des 5 fruits et légumes par jour et du contrôle fiscal ?

La liberté n’est pas un droit. La liberté est un fait. Les hommes et les femmes naissent libres. On n’y peut rien, c’est comme cela.

Confiez à l’État la protection d’une liberté et on sait très bien ce qu’il en adviendra. C’est comme lui confier la gestion du Sahara : au bout de trois mois, il y aura pénurie de sable.

« Caramba encore raté » peuvent se dire les trois candidats à la présidence des LR.

En votant la motion de censure présentée par la NUPES lors du premier 49-3 de la législature en cours, les députés RN avaient mis en difficulté les députés LR en se présentant comme les premiers opposants au macronisme. Dans un deuxième temps, le RN a réussi une passation de pouvoir sans mélodrame à la tête du parti entre Jordan Bardella et Marine Le Pen (type Fillon-Copé en 2012) tout en évitant les coups bas déshonorants pour la démocratie interne d’un grand parti (à la différence des accusations et invectives Ciotti-Pradié-Retaillaud).

Mais jamais deux sans trois.

Alors que deux propositions de loi, l’une issue du groupe Renaissance , l’autre de La France insoumise , prévoient d’inscrire le droit à l’IVG dans la Constitution, Marine Le Pen a déposé un amendement visant à sanctuariser la loi Veil dans la Loi fondamentale.

La présidente du groupe Rassemblement national et ses députés refusaient jusque-là de constitutionnaliser l’IVG, considérant qu’il n’était pas en danger en France. Celle-ci indique qu’avec sa proposition c’est « l’équilibre actuel » de la législation sur l’interruption volontaire de grossesse qui serait gravé dans le marbre de la Constitution, c’est-à-dire le droit dans ses conditions du moment, assorti d’un délai de recours fixé à 14 semaines, auquel Marine Le Pen était pourtant opposée lors de l’examen de la loi Gaillot , et d’une clause de conscience spécifique réservée au personnel soignant.

Le président de la commission des lois à l’Assemblée, Sacha Houlié (Renaissance), a critiqué, lundi soir sur le plateau de LCP, « un tour de passe-passe », et « une grande hypocrisie » de la part du Rassemblement national qui chercherait avec cette proposition à cacher ses ambiguïtés à propos de l’IVG.

Mais les plus vives attaques viennent du groupe LR une nouvelle fois débordé !

Mardi 22 novembre, le président du groupe LR, Olivier Marleix, a pour sa part dénoncé un « mauvais plagiat […] d’un amendement du groupe LR déposé 8 jours avant », qui proposait d’inscrire dans la Constitution « les principes fondamentaux de la loi du 17 janvier 1975 », soit, selon le groupe d’opposition, « le droit de la femme à demander l’interruption volontaire de grossesse » et « le respect de tout être humain dès le commencement de la vie ».

Toujours est-il que lundi 21 novembre le Rassemblement national a déposé son amendement sur la proposition de loi qui sera débattue jeudi 24 novembre dans le cadre de la journée d’initiative parlementaire réservée au groupe LFI. Il le défendra à nouveau lors de l’examen du texte par la majorité dans l’hémicycle, le 28 novembre.

Pour la troisième fois depuis l’ouverture de la nouvelle session parlementaire, les stratèges du RN ont étouffé ceux des LR.